彩神l

网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 业务研究会 >> 建设工程与基础设施业务研究委员会 >> 专业论文

关于建设工程施工合同解除的情形与方式

    日期:2020-04-16     作者:张刚(建设工程与基础设施业务研究委员会、北京盈科(上海)律师事务所)

         建设工程施工合同,具备一定的条件,可以解除。建设工程施工合同的解除一般分为约定解除和法定解除,需要正确行使。

一、关于约定解除

约定解除,是指合同双方在合同中约定符合一定条件时,一方或双方有权解除合同。

法律依据:《合同法》第93条规定:“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。” 

约定解除条款的有效性是有前提的:一是合同有效和不被撤销;二是当事人双方经过协商同意,并且不损害国家利益和社会公共利益。

以下是建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)的两条约定解除条款,可参考:

16.1.3 因发包人违约解除合同

除专用合同条款另有约定外,承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后,发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的,或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况,承包人有权解除合同,发包人应承担由此增加的费用,并支付承包人合理的利润。

16.2.3 因承包人违约解除合同

除专用合同条款另有约定外,出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况时,或监理人发出整改通知后,承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的,发包人有权解除合同。

 

二、关于法定解除

法定解除是指法律明确规定的符合解除合同的条件时,当事人才具有解除权。

(一)建设工程施工合同当事人双方均可以解除合同的情形:

根据《合同法》第九十四条的规定,有下列情形之"一的,当事人可以解除合同:

1、因不可抗力致使不能实现合同目的。

我们认为,本次新型冠状病毒疫情可以构成不可抗力,当事人双方据此可以解除合同,但并非所有合同都可以据此解除,须具备以下条件:

1.1 本次疫情发生在合同订立以后。

如果疫情发生后订立的合同,由于当事人双方充分认识到疫情的风险,进行了预判,不能据此解除合同。

司法判例:(2018)浙04民终2840号民事判决书中法院认为“景鑫公司主张前述情形属于不可抗力,不符合法律规定的要件。首先,本案情形不满足“不能预见”的要件。预见性取决于预见能力,景鑫公司作为一家主要从事塑料袋生产的当地企业,如其所称,购买涉案厂房目的是为了扩大经营,更应对项目能否准入的相关政策进行了解。而涉案转让协议书签订于2017年5月,但当地政府关于投资项目负面清单于2016年6月已经颁布,景鑫公司与嘉善县不动产登记中心工作人员的对话亦表明项目必须经过联审这一制度早几年已经施行。因此在签订涉案协议前景鑫公司对后果是具有可预见性的

1.2 疫情必须是对合同履行造成实质性障碍,不能实现合同目的。如果疫情等不可抗力并不会给施工造成影响,当事人拒绝履行合同,难以得到法律支持。

司法判例:(2019)陕民终514号案,二审法院认为:本案在合同履行过程中,2017年7月26日子洲县发生特大暴雨,属法律规定中的不可抗力。不可抗力的发生,并不必然赋予当事人解除合同的权利,只有因不可抗力致使不能实现合同的目的,债务人不可能履行其尚未履行的债务,债权人不可能实现自己尚未实现的任何权利时,当事人才有权利解除合同。而工程建设相较于其他合同,其指向的标的物多为不动产,一般具有较强的稳定性以及较高的经济价值。具体到本案,虽然案涉暴雨所导致的洪水对工程施工造成了一定影响,但并未造成案涉工程损毁灭失等情形,其仍然具备继续施工的条件,而蜀丰公司主张因洪水导致其设备及材料损毁,但并未提交证据予以证明。故蜀丰公司所主张的情形不符合《第九十四条第一项的规定,原审适用法律错误。

1.3 疫情必须是造成合同全部不能履行。如合同只是部分不能履行,尚不足以构成合同“直接”或“根本”不能履行,就不能据此解除合同。

司法判例:

(2013)辽审二民抗字第14号民事判决书辽宁高院认为,关于鹏程公司与正典公司之"间合同的解除是否系不可抗力的原因所致问题。根据双方签订的《租赁酒店协议书》第一、四条的规定,正典公司承租的系大连鹏程假日大酒店(简称假日大酒店)全部,租赁期间,作为增项增加的蛇餐馆经营项目。协议签订后,正典公司注册成立了大连市西岗区阿六蛇城酒店,并办理了《经营野生动物许可证》。假日大酒店的经营范围包括餐饮、客房等,正典公司承租后,实际经营项目亦包括以上两部分。大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知,仅是停止野生动物的经营活动,受到影响的只是正典公司的餐饮部分,客房经营仍可正常进行。此外,经调阅大连市西岗区阿六蛇城酒店的工商档案,其经营范围为“中餐加工零售;烟、酒、饮料零售”,并非专门从事野生动物的餐饮经营,野生动物经营活动的停止,只是对其餐饮经营造成部分影响而不是全部,大连市西岗区阿六蛇城酒店还可以正常经营与野生动物无关的其它中餐。由此可见,因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知,只是对正典公司的部分经营活动造成影响,尚不足以导致其与鹏程公司之"间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行,本案的案情不符合《》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形,故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

1.4 疫情导致工期顺延,超过合同约定的竣工日期,不能实现合同目的的。如果合同约定的竣工日期远远大于疫情期,工期顺延仍然可以实现合同目的,就不可以解除合同。

司法判例:〔2007〕鄂民四终字第47号案件,一审武汉海事法院认为“《》所规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据当时突如其来发生“非典”的实际情况,可认定在“非典”流行期间,该疫情确属不可抗力。但不可抗力的期间只能是从疫情发生之"时起到2003年6月24日为止,仅构成阶段性不可抗力。虽然依《第九十四条之"规定,不可抗力属法定解除合同事由之"一,但“非典”疫情并未影响到双方合同目的的实现。东江公司签订船舶租赁合同的目的在于利用约定的船舶提供航行服务,“非典”疫情并未导致中国政府发布任何航行禁令,涉案旅游船舶处于适航状态,船员健康状况良好,船舶供应及航道均处于正常状况,只要收到承租人指令,出租船舶可随时开航。租船合同的目的与旅游合同的目的有质的区别,长江海外与东江公司并非共同经营关系,长江海外不是旅游法律关系的合同主体,旅游合同是否能履行、如何履行,是否有游客、游客的多少属于东江公司的经营风险,与长江海外没有关系。“非典”疫情的发生可导致旅游合同的目的不能实现,东江公司可据此解除旅游合同,但不能与解除租赁合同混为一谈。东江公司所称的旅客退票、运量减少,并不导致租船合同不能履行,东江公司不能将自身的经营风险转嫁于与旅游合同没有关系的出租人。因此,“非典”疫情的出现并未对出租人履行义务、承租人实现权利造成任何影响,并未导致租船合同的目的不能实现,其以不可抗力为由解除合同不符合《》的规定。”二审湖北高院认为““非典”疫情属于不可抗力事件,该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响,对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金,东江公司有权不予支付。但涉案合同中并不存在合同一方当事人可因不可抗力事件单方解除合同的约定,同时,“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度,因此,无论是依据合同约定抑或法律的规定,东江公司均无权单方解除涉案合同,东江公司单方解除涉案合同、拒绝支付欠付租金的行为构成违约,因此其还应依合同约定支付相应的违约金。

2、在履行期限届满之"前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

3、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

5、法律规定的其他情形。

(二)建设工程施工合同的发包人可以解除合同的情形:

《建设工程司法解释一》第八条规定,承包人具有下列情形之"一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;如承包人不具备履行能力,或濒临破产的情形。

2、合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

3、已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

(三)建设工程施工合同的承包人解除合同的情形:

《建设工程司法解释一》第九条规定,发包人具有下列情形之"一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

1、未按约定支付工程价款的。

司法判例:新疆高院(2017)新民初26号民事判决书中,法院认为,根据法院查明的事实及证据足以证实华诚房地产公司在铁建大桥工程局施工期间未按约足额支付已审核工程计价80%的工程进度款,华诚房地产公司在铁建大桥工程局工程停工后虽陆续支付了部分工程款,但其已付工程款的数额仍未达到已完工程价款的80%。华诚房地产公司未按约足额支付工程款的行为构成违约,涉案工程自2014年11月停工至今已有将近四年时间。虽然涉案《建设工程施工合同》附加条款中有“在工程进度款暂时不到位的情况下,要确保工程质量,且保证工程顺利进行,不得延误工期。除不可抗力因素外,必须按完工期限和阶段性工期期限完工”的内容,华诚房地产公司亦以此为由抗辩不同意解除合同,但从华诚房地产公司在合同履行过程中的付款情况来看,华诚房地产公司建设资金紧缺的状况已经持续了几年时间,从目前情况来看,亦无短期内缓解的可能。故,一审法院对华诚房地产公司不同意解除合同的抗辩理由不予支持。最高院在(2019)最高法民终347号民事判决书中对该判决予以了维持。

另外支持案例有:

天津市高级人民法院(2014)津高民一初字第0005号民事判决书

云南省高级人民法院(2017)云民终1119号民事判决书

四川省高级人民法院(2016)川民申3060号民事裁定书

2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。

3、不履行合同约定的协助义务的。

司法判例:新疆维吾尔自治区高级人民法院(2018)新民终33号民事判决书中,一审伊犁哈萨克自治州分院认为“合同签订后,中建新疆二建公司即已开始施工。因奎山宝塔公司没有办理施工许可证,致使涉案工程于2015年6月停工,至今已有两年。根据我国建筑法及相关规定取得施工许可证是合法施工的前提条件,是奎山宝塔公司的法定义务。由于奎山宝塔公司未办理涉案工程施工许可证,导致中建新疆二建公司不能合法施工,而完备合法施工手续是工程得以正常竣工验收的条件之"一,也是正常结算的前提。奎山宝塔公司未办理施工许可证,使中建新疆二建公司承担即使涉案工程完工,也不能正常进行竣工验收的风险,致使合同目的不能实现;且在中建新疆二建公司全额垫资施工的情形下,已能预见到将对中建新疆二建公司造成损失;中建新疆二建公司主张解除合同系为避免损失扩大。至本案法庭辩论终结前,奎山宝塔公司仍未办理涉案工程施工许可证,导致合同无法继续履行,中建新疆二建公司依据合同约定及法律规定均有权解除合同。故对于中建新疆二建公司要求解除合同的诉讼请求,法院予以支持。”二审法院认为,关于涉案合同是否应当解除的问题,一审法院依据的规定,及奎山宝塔公司未办理涉案工程施工许可证的事实,判决解除合同理由充分,合法有据,本院予以维持。”

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2015)伊州民一初字第69号民事判决书,法院认为,根据规定,发包人具有下列情形之"一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(三)不履行合同约定的协助义务的。因润鑫公司环评手续未经报批,涉案工程未获有关部门批准,涉案工程暂停施工。至本案法庭辩论终结前,润鑫公司仍未取得相关环评和项目审批手续,导致合同无法继续履行,符合法定解除的条件。故对中矿公司主张解除合同的请求,一审法院予以支持。”

另外,发包人资金链断裂,濒临破产等情形,承包人也可以提出解除合同的要求。

三、建设施工合同解除的有效方式

(一)合同解除的法定形式要求

当事人行使合同的解除权,应当提供相应的证据来证明,否则难以获得司法机构支持。

案例:中国贸促会于2020年1月30日发布通知:受新型冠状病毒肺炎疫情的影响导致无法如期履行或不能履行合同的,企业可向其申请办理于不可抗力相关的事实性证明。并于2月2日通过认证平台向浙江湖州某汽车制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。

(二)合同解除的法定程序要求

1、协议解除,双方一致同意解除合同,最好签订书面协议。。

2、单方解除,通知送达,自解除合同的通知到达对方时,合同解除。

通知,越早越好,避免给对方造成扩大损失,最好是书面通知,必要时可通过公证送达。

3、通过提起法律程序,由法院或仲裁委员会确认

4、合同解除的异议期是三个月,超过异议期提出异议的,人民法院不予支持

法律依据:合同法第96条:当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。即合同解除的法定或约定条件成就时,一方可以以通知送达的方式解除。如果双方就合同是否解除存在异议,诉诸法院,那么法院会查明该合同是否解除。

《合同法解释二》第24条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之"日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”

四、结论

1、建设工程施工合同的解除分为约定解除和法定解除,其中,不可抗力是法定解除的一种。当事人以本次新型冠状病毒引发的疫情属于不可抗力为由,提出解除合同的,只有本次疫情导致不能实现合同目的的,才可以得到支持,否则不予支持。

2、基于本次疫情提出解除合同的通知,应当及时提出,并提供必要的证据加以证明。

3、合同解除的方式有多种:协议解除、单方解除和司法机构确认。



[版权声明]  

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司   

     技术电话:400-052-9602(9:00-11:30,13:00-18:00)

 邮箱 :support@homolo.com

彩神l版权所有 ?2000-2017