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建设工程质量安全管理相关法律问题研讨会综述

    日期:2009-07-30     作者:建筑与房地产法律研究委员会

 

 

2009 7 27 下午,市律协建筑与房地产法律研究委员会在市律协第一会议室举办了“建设工程质量安全管理相关法律问题”研讨会。会议围绕四个角度展开讨论:一、建设行政主管部门如何加强对建设单位的监管;二、如何真正发挥监理在工程质量管理中的作用;三、如何规范建设工程招投标市场竞争秩序;四、如何推进建设工程一切险。

会议由建筑与房地产法律研究委员会主任周吉高律师主持,市律协刘正东会长到会并讲话。研究会副主任韦烨律师、曹文衔律师,建设工程专业委员杨振裕律师、叶正伟律师、陈世福律师、徐威律师、杨向荣律师、鞠恒律师、贾琪律师、周月萍律师、汤玮律师等针对议题进行了主题发言。约50名律师参加了研讨,会议持续近4个小时,全场气氛热烈。

一、 建设行政主管部门如何加强对建设单位的监管

与会律师认为:

根据国家及上海市地方性规定,建设行政主管部门针对建设单位的职权主要包括发证、年检、对建设工程质量授权质监站进行日常检查、行政处罚,其中,发证的权责明确,但发完证之"后欠缺后续跟进方法。建议人大或者建设部明确规定建设行政主管部门在发证之"后的后续监督方法并形成制度性规定。

国务院《建筑工程质量管理条例》对肢解发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为都有明确的处罚规定,按合同金额3%5%比例处罚,金额很高,但是实际上基本没有执行,实践中一般最高处罚额仅3万元,导致实践中违法行为根本没得到制止,建设行政主管部门应严格执法。

建设单位盲目压价、盲目压缩合理工期是建筑市场的普遍现象,而施工单位为了承接到项目,不得不以低价投标,中标后要获得利润就可能偷工减料,导致经常发生建筑质量安全事故,建设行政主管部门应加强对工程造价的监督,08版工程量清单只规定了招标控制价即投标最高价,建设行政主管应要求建设单位在招标文件中同时明确投标最低价,低于这个价格的就作为废标,以杜绝盲目压价的现象。

此外,针对建设单位盲目压缩工期的行为,建设行政主管部门应出台规范性文件对工期进行监控,对于工期低于定额工期20%的招标文件不予备案,避免工期被严重压缩现象。

也有律师认为:目前各级政府建设主管部门设立的工程质量监督站由于其编制、专业技术人员配备、技术装备及对建设工程项目质量监督检查的形式、内容、方法、手段都难以适应当前建设工程规模大、标准高、分布散、专业性强、隐蔽工程项目多的形势,政府在这方面应加大支持力度,在资金配套、人员配备、检测设备更新等方面给予重点扶持。

二、 如何真正发挥监理在工程质量管理中的作用

与会律师认为:

我国的监理制度是从西方的咨询工程师制度引进而来,但是二者存在很大的差别。西方的咨询工程师是业主自愿委托,而我国的监理大部分是强制性的。而业主本身并不愿意聘请监理,只是因为国家有强制性规定而不得不聘请,导致业主认为监理只是个摆设,进而盲目压低监理费、把自己的意志强加于监理,甚至利用监理来要求施工方进行违规施工。针对这类现象,建设行政主管部门应着手在制度设计上提高监理在工程建设中的独立第三方地位。第一,对强制监理的范围作出明确的界定,缩小强制监理的范围,让业主自主作出选择;第二,提高监理从业门槛,要求从业人员必须取得地方、国家资格考试,提高监理的职业荣誉感,让监理不会拿自己的职业荣誉冒险而屈从于业主的意志;第三,改变监理费的支付模式,设立监理费监管帐户,由业主在确定监理单位时直接将监理费支付到监管帐户,根据形象进度支付给监理单位。此外,针对监理公司责任承担的问题,建议将监理由有限公司制改为合伙制,合伙人必须是监理工程师,承担无限责任。

也有律师认为:从建设工程委托监理合同示范文本的内容来看,工程监理对于工程施工质量的监督权限仅有建议权、报告权、材料检验权、建议停工权,缺乏实质有效的监督手段,应制订规范扩大监理对工程施工质量的监督权限;针对监理公司恶意竞争的现象,应通过行业协会实行行业最低限价制度。

三、 如何规范建设工程招投标市场竞争秩序

与会律师认为:

针对工程招标市场普遍存在的违规行为,应审慎适用最低价中标法,在招标文件中设置投标最低价,并从以下方面进行规范:第一,严把三关。严把招标文件关,有效规定招标人的行为,将招标事项纳入监督范围,重要项目招标前向纪检部门申报监督,招标文件申报纪检部门备案;严把投标报名关,切断投标人相互串标、陪标的纽带;严把评委选评关。第二,严格三查,杜绝挂靠、违法分包现象。场内审查中标人的相关资格;招标部门将投标保证金在中标后转为不出借资质的承诺金来进行场外督促;招标部门在现场派驻人员进行现场监督。第三,严格三审,以防止低价中标、高价索赔。通过方案预审减少变更的机会;严抓评标审核;严抓变更设计和结算审核,堵住工程变更的空隙。

目前的评标办法,主要有两种,一种为综合评标法,即技术标与商务标分别打分,另一种为最低价中标法。要审慎适用最低价中标法,尽量采用综合评标法,并尽可能提高技术标的分值,以防止低于成本价中标,造成质量安全事故。

评标时间一般为半天时间,而技术标及商务标内容繁多,一般评标专家根本无法在半天时间内完成评标工作,故应增加评标时间,保证评标质量。

也有律师认为:应缩小必须进行招标的项目范围。必须进行招标的项目应仅限于国有投资项目,民用住宅等项目不应纳入之"。

四、 如何推进工程一切险

与会律师认为:

2005年起,国务院、保监会、上海市建委发过很多文件要求在重大国有投资项目中大力推广建筑和安装工程一切险以及第三者责任险,但是实践中购买工程保险的比例很低,原因之"一是市场宣传力度不够,很多业主并不了解这个险种。建设行政主管部门可以从以下几个方面推广工程一切险:第一,加大工程保险的宣传力度,增强业主的风险管理意识;第二,《保险法》规定除法律、行政法规规定必须保险的外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。因此,建设行政主管部门不能通过不办理工程保险不予办理行政许可事项的方法强制业主办理工程保险。但是,建设行政主管部门可以通过制订一些鼓励性的政策来引导投保住宅项目等涉及公共安全利益的工程保险,并且保费可以由相关主体共同承担。第三,建设部及上海市《建设工程施工合同(示范文本)》中工程保险条款的内容比较模糊,建设行政主管部门可以修改示范文本中相关条款,明确投保的险种。第四,通过银行等第三方推广工程保险,如银行要求开发商申请贷款时须投保工程一切险。第五,由保险经纪公司等专业机构推广工程保险。

也有律师认为:可以采用以下途径推进工程保险:通过行业自律机制激励投保,行业评审、工程评优中加入有关保险考核指标;借鉴《海洋环境保护法》、《内河交通安全管理条例》等法律、行政法规对于海上或内河运输的污染等强制险的规定,通过财务担保替代建设工程中的某些保险。

            (市律协建筑与房地产法律研究委员会供稿)



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