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浅析因新冠肺炎疫情导致建设工程价格波动风险的承担问题

    日期:2020-02-19     作者:卢蓉蓉(房地产业务研究委员会、北京盈科(上海)律师事务所)

   20201月,我国武汉市突然爆发新型冠状病毒,并迅速蔓延至其他各地区。120日,国家卫生健康委员发出第1号公告,明确经国务院批准同意,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病乙类管理,采取甲类传染病的预防、控制措施。130日,世界卫生组织宣布新型冠状病毒疫情为国际关注的突发公共卫生事件。

其后,为了更有效控制疫情蔓延,我国各地政府纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应,采取了限制人员聚集流动、推迟复工日期等紧急措施。而作为典型的劳动密集型的建筑行业,各地住建委、住建局均发文要求加强建设工程复工管理工作,对于建设工程的复工条件进行严格把控。在当前形势下,建设工程复工日期大幅延后,交通管制、人员流通管制导致建筑工人稀缺,可能会出现人工费大幅上升,建筑材料价格也随之"波动的情形。此种情况下,若施工合同关于建设工程的人工、材料、机械等均约定为不可调价,那么因新冠肺炎疫情导致的上述人工、材料等价格波动的风险应由何方承担的问题就应运而生,笔者纵观各地规定,对该问题的观点各不相同,笔者试通过本文来就该问题探讨一二。

 

一、关于新冠肺炎疫情属于不可抗力这一问题,实践中已基本达成共识

根据《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本次爆发的新冠肺炎疫情,是突然爆发的公共卫生事件,确属于上述法律规定的不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

2020210日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在接受记者问答时明确表示,我国发生的新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

 

二、因新冠肺炎疫情导致建设工程价格的波动问题的处理,实践中则存在两种相左的观点

针对目前新冠疫情的实际情况,各地住建部门以及各地法院均出台了相关指导性文件,其中不乏对因新冠肺炎疫情导致的建设工程价格波动问题的处理意见。笔者纵观各规定发现,实践中存在两种相左的观点,其中一种观点倾向于要求发包人承担建设工程价格波动风险,而另一种观点则强调遵循合同约定,结合公平合理的原则来对超出正常市场风险的价格波动进行调整。

u  一种观点倾向要求发包人承担建设工程价格波动风险

举例而言,无锡市住建局发布的《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情后我市建设工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》明确规定:“在新型冠状病毒感染的肺炎疫情解除后,随着大量工地的集中开工,如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增,引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨,按以下原则处理:1、人工单价作为政策性调整的内容,风险应由发包人承担,应予以调整。合同约定不能调整的,发承包双方应依据工程的实际情况,按情势变更原则,通过签订补充协议重新约定。”

从无锡住建局上述意见可以看出,其将因新冠肺炎疫情导致的人工单价调整作为政策性的调整,所有风险均要求由发包人承担;即便合同约定不能调整的,也要求当事人签订补充协议对此重新约定。

u  另一种观点则更强调遵循当事人合同约定,并结合公平合理的原则分担超出正常市场风险的价格波动

譬如,绍兴市中级人民法院发布的《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》则明确指出:“固定总价建设工程合同履行过程中,因疫情导致主要建筑材料价格发生超出正常市场风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平的,可在市场风险范围和幅度之"外对合同价款酌情予以调整。”

上海市高级人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》指出:“对因疫情影响,当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的,应依照公平、诚实信用等原则,综合考量当事人之"间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之"间的因果关系以及疫情影响的程度等因素,根据不可抗力或情势变更等相关规定,并结合案件具体情况,妥善处理。”

该观点与前一观点最大的区别在于,该观点更强调遵循当事人的合同约定,只有疫情对当事人的合同履行造成了重大影响,导致建设工程价格的波动已经超过出了正常市场风险范围,继续按照原约定执行对一方当事人而言显失公平的,此种情况下,对于超出正常市场风险范围之"外的部分才可以在当事人之"间重新约定和平衡。

u  住建部门的指导意见属于政策性文件,法院在审理案件时仅可作为裁判参考,不得作为裁判依据

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条规定:“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”,因此,当地政府部门的政策性文件不应作为人民法院裁判文书的裁判依据。

如前所述,虽然各地住建部门关于因新冠肺炎疫情导致建设工程价格的波动问题的处理问题均有所规定,但由于各地规定不尽相同,且该些规定均属于当地的政策性文件。故在该些政策性文件与其上位法没有冲突时,人民法院在审理案件时,可将其作为参考,但是不得直接作为裁判依据进行引用。

 

三、因新冠肺炎疫情导致建设工程价格的波动问题的处理,当事人可根据实际情况选择适用不可抗力或情势变更原则该两种不同路径的救济途径

u  因不可抗力产生的后果和损失,基本的处理原则应为当事人各自的损失由各自自行承担

如前所述,新冠肺炎疫情属于不可抗力。但我国目前对于不可抗力产生的后果和损失的承担问题,并没有明确的法律规定。因此,对于因不可抗力产生的后果和损失的承担问题,主要还是应当按照合同约定执行。以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF20170201)为例,其中通用条款第17.3条“不可抗力后果的承担”约定为:17.3 不可抗力后果的承担 17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:……(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;……

从上述《建设工程施工合同(示范文本)》的规定可以看出,在发生不可抗力情形时,原则上当事人各自的损失应由其各自承担。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定:“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:……(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”

上述202031日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》将因不可抗力造成的工程费用变化纳入了建设单位应承担的风险范畴之"中,但同时又规定具体风险分担的内容由双方在合同中约定。故笔者认为,在自202031日起,若总承包合同中关于不可抗力造成的工程费用和工期的变化没有特别约定的,则该部分风险应由建设单位承担。

u  新冠肺炎疫情属于不可抗力,但当事人仍可适用情势变更和公平原则来主张权利

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释()第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

上述司法解释的规定,是我国现行有效的唯一的关于情势变更原则的相关规定。对此,实践中有一种观点从该条文的文字表述上认为,该条文强调了“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”,因此,如果属于不可抗力造成的商业风险的变化,便不能适用该条规定。笔者认为该观点有失偏颇。笔者认为,上述司法解释二强调“非不可抗力造成的”主要是为了区别不可抗力和情势变更,即出现不属于不可抗力的重大变化,但是该变化同样也是无法预见且不属于商业风险的重大变化时,若继续履行合同显失公平或不能实现合同目的,上述规定赋予了当事人请求变更或解除合同的权利,其根本目的并非强调不可抗力和情势变更属于完全独立的两个情形,更不是为了强调只有非不可抗力的情形下才可适用情势变更原则。这从《民法典(草案)》在情势变更原则的条款中将“非不可抗力”表述删除也可窥其一二。《民法典(草案)》第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

综上,笔者认为,新冠肺炎疫情属于不可抗力,但因建设工程施工合同在履行过程中,因新冠肺炎疫情导致建设工程价格发生了无法预见的且超出了商业风险的变化时,若继续履行合同显失公平的,则受不利影响的一方当事人有权根据情势变更原则请求法院变更或解除合同。

具体到因新冠肺炎疫情导致的建设工程价格的波动风险承担问题,应综合考量各方面的因素,根据公平合理的原则来对价格波动风险承担在当事人之"间进行合理分配和平衡,第一,考量当事人关于工程价格波动风险的具体约定,以及在签订合同时当事人对于价格波动的预判,即可预见的正常市场价格波动范畴;第二,考量因新冠肺炎疫情导致的建设工程价格波动,是否已经明显超出了签订合同时可预见的正常市场价格波动;第三,考量继续按照原合同履行是否会对一方当事人显失公平,综合考量合同履行之"后的双方当事人的获益程度等;第四,根据公平合理的原则在双方当事人之"间对于建设工程的价格波动风险承担进行分配。

 




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