彩神l

网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 业务研究会 >> 国际投资业务研究委员会 >> 专业论文

刍议《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的适用范围

    日期:2020-04-06     作者:陈学斌(国际投资研究委员会,国浩律师(上海)事务所)

    《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation,以下简称“《新加坡调解公约》”或“公约”),是由联合国国际贸易法委员会历时四年研究拟订、并经联合国大会会议于2018年12月审议通过的国际公约。2019年8月7日,公约在新加坡开放签署,包括中国、美国在内的46个国家和地区作为首批签约方签署了这一公约。

      继新加坡与斐济批准《新加坡调解公约》后,卡塔尔已于2020年3月12日完成了公约的批准加入程序。鉴此,该公约将于2020年9月12日起生效。
      《新加坡调解公约》有其相应的适用范围。哪些协议属于公约下的和解协议,哪些则不属于公约的适用范围,笔者在此作一些讨论介绍,以期增进大家对公约适用范围的进一步了解。

       一、公约适用于因调解产生的“SETTLEMENT AGREEMENTS”

      通过公约的英文名称,我们可以看到,《新加坡调解公约》是一个适用于International Settlement Agreements Resulting from Mediation的国际公约。换言之",《新加坡调解公约》适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议,即Settlement Agreements。公约以括弧所明确的“Settlement Agreements”,表明这样的协议不是其他的调解协议,它是也仅仅是一种和解协议,英文用语为“Settlement Agreements”。公约这样的用语,旨在区别于其他的“调解协议”。一般而言,调解协议通常指的是当事人同意将其争议交由第三方调解的协议,譬如新加坡调解法下的Mediation Agreement, 或者香港调解条例下的Agreement to Mediate。
      这里“From”的“Mediation”,按照公约的要求,是指“不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,指由一名或者几名第三人(调解员)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决争议的过程”之"调解。
      公约下的调解是第三人(调解员)协助性质的调解,不同于我国现行的人民调解体制。应当说,我国《人民调解法》下的人民调解法律制度“行政色彩浓郁”,侧重于国内争议特别是民事争议的化解。同时,公约下的调解,与我国《民事诉讼法》下的法院法官主持下的调解或者《仲裁法》下的仲裁庭的调解亦有不同。这种不同,究其实,就在于进行调解的人员是否“无权对争议当事人强加解决办法”。

     二、公约适用的和解协议是INTERNATIONAL的

      根据《新加坡调解公约》第1条的规定,通过调解而达成的和解协议,必须是国际性的,即International Settltement Agreements,它要求这样的和解协议在订立时具有国际性,因而排除通过调解达成的国内争议的和解协议。
      确定一份调解达成的和解协议是否具有国际性,公约规定了营业地、实质性义务履行地和最密切联系这三项考量指标。如在和解协议订立之"时,至少有两方当事人的营业地位于不同国家,或者协议各方当事人设有营业地的国家与和解协议所约定的实质性义务履行地所在国不一致,或者协议各方当事人设有营业地的国家并非与和解协议主体事项关系最密切的国家,则该和解协议具有国际性。
      为进一步明确相关营业地的涵义,公约第2条第1款进一步规定:
      (a) 一方当事人有不止一个营业地的,相关营业地是与和解协议所解决的争议关系最密切的营业地,同时考虑到订立和解协议时已为各方当事人知道或者预期的情形;
      (b) 一方当事人无营业地的,以其惯常居住地为准。
      由此可见,国内的和解协议不在公约适用的范围以内。同时,与《承认和执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)下仲裁裁决作出地对该公约适用有重大意义不同之"处,在于和解协议作出地不是《新加坡调解公约》适用的要求。也许是基于这种考虑,《新加坡调解公约》没有规定是否允许互惠保留。

     三、公约适用和解协议下的争议是商事性的

      《新加坡调解公约》适用于和解协议下的争议是商事性的,其序言“认识到争议当事人请第三人协助其设法解决争议的商事争议解决办法对国际贸易的价值”段中业已作了明确表述。
      按照《新加坡调解公约》第1条第1款的规定,经过调解产生的和解协议是当事各方为解决商事争议而订立的,因此,公约适用于跨境商事争议下的和解协议。
      尽管公约并未对“商事争议”作出释义,但是,在其第1条第2款中用穷尽式的除外方法,规定了排除适用的两方面事由:一是为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家具目的进行交易所产生的争议而订立的协议,不适用公约;二是与家庭法、继承法或者就业法有关的协议,不适用公约。
       也就是说,对于个人、家庭等私人目的的交易所产生的纠纷、消费者纠纷和婚姻家庭、继承法或者劳动法有关纠纷的和解协议,公约明确予以排除在适用范围之"外。
       四、公约适用的和解协议应当采取书面形式
     《新加坡调解公约》第1条第1款规定:“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议(“和解协议”)” 。在这里可以看到,书面形式是公约对为解决商事争议达成的和解协议的形式上的要求。口头协议不具备可以为公约所适用的协议形式。
      对于何种形式为符合要求的书面形式,公约采取的则是较为宽泛的做法:和解协议的内容以任何形式记录下来即为“书面形式”。电子通信所含信息可调取以备日后查用的,该电子通信即满足了和解协议的书面形式的要求。
      另外,公约要求的书面形式应当是可以证明的。显示和解协议产生于调解的证据,既有调解员在和解协议上签名,也有调解员签署的表明进行了调解的文件以及其他可以证明书面形式存在的文件。如果和解协议是用电子或者其他任何可被固定记录下来的方式的,公约参考了联合国贸易法委员会电子商务法规所体现的功能同等原则,具体体现在公约第4条第2款。
      应当看到,公约旨在解决国际商事调解达成的和解协议的跨境执行问题,而要解决跨境执行,首先需要有执行的依据。这一执行依据,至少必须是清晰明了、符合公约规定的书面形式的和解协议。
        五、与诉讼、仲裁关联的协议,排除在公约适用之"外
     《新加坡调解公约》适用于因调解而产生的、解决商事争议的和解协议,但同时也明确公约不适用于以下和解协议:
       (一) 经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议;和
       (二) 可在该法院所在国作为判决执行的协议。
      另外,公约还明确,对于那些已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议,也不适用。
      这一点,对于我国需要引以特别注意。因为,在我国《民事诉讼法》体制下,法官主持下调解达成的协议,或者诉调对接中心主持下调解达成的协议,与公约适用下的和解协议是不同的。这里的关键在于,对于通过调解当事人达成的协议,调解员是否加入了调解员在主观上要求的解决办法。在我国《民事诉讼法》下,这种“强加的解决办法”似乎在所难免,有亦自然。但是,按照公约的要求,调解员无权强加争议的解决办法。我国《仲裁法》下的仲裁庭调解,亦或多或少地存在类似的问题。而这,恰恰就是公约排除在诉讼中经调解达成协议后做出的包含和解内容的可执行的法院判决和在仲裁中经调解达成协议后做出的包含和解内容的可执行的仲裁裁决(即Consent Award)适用的道理所在。公约的这一做法,是旨在避免公约与《选择法院协议公约》和《纽约公约》等公约发生冲突适用之"情形。应该指出的是,公约不能仅因为法官或者仲裁员参与调解过程就将和解协议排除在公约适用范围之"外,否则既可能会出现一方面根据国内法无法执行,另一方面又无法通过公约获得执行救济的情形。
       六、 公约允许缔约国对和解协议适用上所作的保留
      在国际条约的缔结和参加过程中,国际条约通常有一个关于条约适用的声明保留的规定。《新加坡调解公约》也不例外。
        公约允许缔约国对以下两种情形予以保留:
       (a) 对于其为一方当事人的和解协议,或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议,在声明规定的限度内,本公约不适用;
       (b) 本公约适用,唯需和解协议当事人已同意适用本公约。
        换言之",尽管我国政府已经签署了《新加坡调解公约》,但在批准加入的时候,我国政府可以就政府机构或代表政府机构行事的行政当事方参与的和解协议作出相应的声明保留,也可以就和解当事人是否需要在和解协议上或者其后达成的某种协议上作出同意公约适用的书面意思表示的问题作出某种声明保留。当然,必须注意的是,除了以上明确授权的保留外,公约不允许作出其他任何保留。
        公约以及任何保留或者保留的撤回仅适用于在本公约、保留或者保留的撤回对公约有关当事方生效之"日后订立的和解协议。也就是说,公约对于缔约国在其批准加入且公约生效后订立的和解协议可以适用,对于缔约国所作的任何保留或者保留的撤回生效之"后订立的和解协议,亦如此。



[版权声明]  

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司   

     技术电话:400-052-9602(9:00-11:30,13:00-18:00)

 邮箱 :support@homolo.com

彩神l版权所有 ?2000-2017